刘生亮：九民纪要专题解读之让与担保：法理与实务 | 法与思·民商法

【来源】

《<全国法院民商事审判工作会议纪要>专题解读与实务指引》，法律出版社2020年7月版，第388页-第406页。

【鸣谢】

感谢刘生亮博士及法律出版社授权微信公众号“法与思”发布本文！

【目录】

【规范精要】

【法理基础】

一、让与担保的概念

二、让与担保的合同效力

三、让与担保与流质、流押禁止

四、让与担保的物权效力

五、让与担保的实现方式

【裁判指引】

一、让与担保的识别

二、案由与释明

三、动产让与担保的公示方式与物权效力

四、债权人能否自力清算

五、让与担保的从属性

六、让与担保中的权利冲突

七、担保人破产时的债权人地位

八、股权让与担保的特殊问题

九、后让与担保的效力

【律师指引】

一、关于让与担保的举证要点

二、关于是否完成公示的论证重点

三、关于权利冲突场合中的论证重点

【法务指引】

一、在合同中明确约定清算条款

二、在合同中明确债权人的权利限制

三、明确当事人违反约定处分担保物时应支付违约金

四、明确约定担保物的风险负担

五、注意留存沟通记录，对外披露让与担保安排

【要案索引】

九民纪要之让与担保：法理与实务

刘生亮

让与担保因其具有的融资灵活、担保标的范围广泛、交易成本低、实现方式简便快捷、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，虽然在立法上始终未予正名，但在商事实践交易中被广泛运用，并体现出强大的生命力。与此同时，由于缺乏配套法律规则，让与担保的合法性、权利构成、实现方式、权利冲突等实务问题，又引发了大量争议，司法裁判意见纷呈、远未统一。纪要在担保纠纷的第三大点非典型担保部分中，以第71条明确认可了清算型让与担保的合法性，在完成公示的前提下，承认债权人的优先受偿权，并参照适用最相类似的担保物权规则，处理让与担保的权利实现问题。本文就让与担保的相关问题，包括股权让与担保的相关问题，展开分析。

【纪要原文】

71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

【规范精要】

一、纪要第71条第一款认可让与担保整体交易结构的合同效力，但否定了事前归属型担保条款的效力。

纪要第71条以描述交易过程的方式，对让与担保的交易结构和合同效力予以认可。但明确其认可的债权实现方式仅限于清算型让与担保，即对担保财产拍卖、变卖和折价；不认可事前归属型让与担保，即不认可到期未还担保财产直接归属于债权人。

二、纪要第71条第二款明确了让与担保的清偿方式。

纪要第71条分债权人和债务人两个方向，明确了债务清偿的方式，规则非常明确：仅限于通过拍卖、变卖、折价的方式。对债权人请求直接确认担保财产归属于债权人所有的，明确不支持。

三、纪要认可就已变动公示的财产优先受偿。

纪要第71条第二款明确，如果完成了财产的权利变动方式，转让至债权人名下，在债务未予清偿时，可参照担保物权的规定，通过拍卖、变卖、折价优先偿债。

【法理基础】

一、让与担保的概念

让与担保是指债务人或者第三人（统称“担保人”或“转让人”）为担保债务的履行，将担保标的物的财产权（常为所有权但不限于所有权）转移于债权人（为行文方便，在部分章节亦称之为“受让人”），而使债权人在不超过担保目的范围内取得标的物的财产权，待债务清偿后，标的物返还于担保人，在债务不履行时，债权人就该标的物受偿的一种非典型担保。《物权法》并未规定让与担保制度，但让与担保一直在担保实践中扮演重要角色，有学者认为其已成为习惯法上的物权。

让与担保与所有权转让以及典型担保物权的最大区别在于，让与担保存在“名实不符”的问题，其手段（转移所有权）大于目的（担保债权实现）：在内部关系上，当事人的真实意思是担保，债权人仅为担保权人，不得为担保目的之外的利用和处分；在外部关系上，债权人具有所有权人的外观，当其处分标的物时构成无权处分，但相对人可依善意取得制度取得相应物权。

有学者提出，当事人关于债务人逾期不能清偿债务时将标的物转移给债权人的约定同样属于一种非典型担保物权，称为“后让与担保”。让与担保区别于后让与担保的关键点在于，在债务履行期届满之前，标的物所有权已发生转移。鉴于后让与担保并未以登记或交付的方式完成财产权利变动公示，其因欠缺公示而不能具有物权效力，仅属于“具有担保作用”的债权合同，不属于纪要规定的让与担保。

二、让与担保的合同效力

让与担保合同是当事人之间的真实意思表示，如无其他影响其效力的事由，应属有效。对此，实践中存在的两大误区：一是认为让与担保违反了物权法定原则，二是认为让与担保属于通谋虚伪。这两种观点都是错误的，应予澄清。

第一，让与担保合同不违反物权法定原则。让与担保并没有创设新的物权类型，也没有新设物权的内容，与物权法定原则并不冲突。基于“区分原则”，物权法定原则不影响让与担保合同的效力。最高法院多次指出，在非典型担保的合同效力认定方面，人民法院应依契约自由原则，只要不存在合同法第52条规定的情形，应当依法认定让与担保等新类型担保合同有效。

第二，让与担保合同并非通谋虚伪表示。通谋虚伪表示是指当事人之间故意为不符真意的表示而隐藏他项法律行为，该意思表示因并非当事人真实意思而无效，当事人仅得主张隐藏的法律行为。但在让与担保中，尽管当事人转移所有权的意思旨在实现担保的经济目的，但该意思确系真正的效果意思，而非欠缺效果意思的虚伪表示。让与担保当事人恰恰希望其所表示的行为成立生效，藉此当事人才可据以转移标的物所有权来担保债权的实现，与通谋虚伪表示存在根本差异。因此，不能以让与担保属于通谋虚伪表示而认定其无效。

在让与担保合同有效的情形下，若债务人未清偿债务，担保人要求确认合同无效、返还标的物或者支付标的物转让款的诉讼请求，均不应得到法院支持。反之，若债务人已经清偿债务，则担保人要求返还标的物、变更登记的请求，应当得到支持。

三、让与担保与流质流押禁止

让与担保按照行权方式可以分为两种类型：清算型让与担保和事前归属型让与担保。清算型让与担保是指，当担保的债权不能实现时，债权人不能当然获得标的物的所有权，而必须经由清算程序，就标的物折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。事前归属型让与担保是指，如果债权不能实现，债权人直接取得标的物所有权。

事前归属型让与担保构成流质（或流押）条款，我国物权法明确禁止流质流押，以避免债权人利用债务人之紧迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利，破坏公平、等价有偿原则。因此，纪要仅认可清算型让与担保，不认可事前归属型让与担保。让与担保合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，该部分约定无效。但是，流质条款无效不意味着整个让与担保合同全部归于无效，《民法总则》第156条和《合同法》第56条均规定合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。流质条款无效后，不影响让与担保合同其他部分的效力。

流质条款无效后，担保物权的实现问题应依据无效法律行为转化理论予以解决。因违反流质流押禁止而自始无效的内容转化为清算型让与担保，债权人须经清算程序方能实现受偿。

四、让与担保的物权效力

关于让与担保的法律构成，素有所有权构造说与担保权构造说之争。所有权构造说认为，让与担保转让的就是所有权，债权人取得的是完整意义上的所有权，只不过应受到内部信托行为的限制，不得为超过担保目的的处分。当债权人违反内部约定对外进行处分时，该处分行为属于有权处分，无论相对人是否知晓让与担保的存在，均能取得标的物所有权，担保人仅得向债权人追究违约责任。担保权构造说认为，债权人仅享有一种担保物权，标的物的所有权仍由担保人享有，债权人虽为形式上的所有权人，但其超出担保目的对外处分标的物时，属于无权处分，相对人仅在满足善意取得构成要件时方能取得物权。纪要采纳了担保权构造说，让与担保中的债权人仅取得形式上的所有权，实质为担保权人，无权行使和处分担保目的之外的权能，真正的所有权仍属于担保人。

让与担保具有物权效力的前提是当事人已经完成财产权利变动公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体而言，动产已经交付债权人，不动产或股权等已转移登记至债权人名下。让与担保的物权效力，是指参照适用“最相近的担保物权”的规定，债权人对担保标的物享有优先受偿权。以转移所有权的手段公示担保物权，虽然存在手段超过目的的问题，但依照“举重以明轻”的解释规则，将让与担保认定为担保物权并不损害外部第三人的信赖。此外，担保物权的物上代位性同样适用于让与担保。如果担保标的物毁损、灭失或被征收的，债权人可以就代位物优先受偿。

五、让与担保的实现方式

纪要仅认可清算型让与担保，当债务人到期没有清偿债务时，债权人不能直接取得担保标的物的完整所有权，而须参照法律关于担保物权的规定，通过清算方式实现优先受偿。债权人可以和担保人约定以担保标的物折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，也可以向人民法院提起诉讼，要求就担保标的物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿，还可以根据“实现担保物权”特别程序行使权利（该特别程序作为非诉程序，以不存在实质性争议为支持前提，但让与担保具有“名实不符”的天性，当事人对于法律关系性质往往都存在争议，实践中恐难以适用特别程序）。为了防止债权人以权利人身份行使所有权、怠于行权导致侵害担保人利益或者尽快取回担保标的物的剩余价值，担保人也可以主动请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。

【裁判指引】

一、让与担保的识别

（一）合同形式与交易实质

让与担保具有极大的灵活性和隐蔽性，且天然地偏向于债权人。为了规避让与担保的合法性争议和流质流押禁止，当事人常常在签订借款合同后另行签订买卖合同，虽然买卖合同的真实目的在于担保借款合同的履行，但在交易外观上则表现为相互分离的两个合同。法院不能拘泥于当事人的表达形式，而需根据签订买卖合同时是否存在主债权、合同是否约定限制受让人行使财产权、财产转让是否附解除条件或回赎条件、该等条件与借款清偿是否存在对应关系等事实，判断当事人之间是否存在“担保意图”。无论交易外观如何，只要当事人通过“转让标的物的所有权来担保债权实现”，就应认定其构成让与担保，以避免出现类似于“并立合同”的判决结果，实质造成流质的后果，损害担保人利益。

（二）让与担保合同与以物抵债协议

纪要第44条第一款规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付，如不存在恶意损害第三人合法利益等情形，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。该款规定的以物抵债协议和让与担保的区分关键在于债务履行期限。让与担保是在债务履行期届满前已经转移标的物所有权，因此存在违反流质流押禁止而无效的问题，必须通过清算程序平衡双方当事人利益。而在履行期届满后签订的以物抵债协议，一般不存在利益失衡问题，无须履行清算程序保护债务人。如果抵债物尚未交付债权人，债权人有权请求债务人履行以物抵债协议、转移抵债物的所有权；如果抵债物已经交付债权人，债权人直接享有抵债物的所有权。虽然让与担保合同签订在债务履行期届满前并已经事先转移标的物所有权，但等到债务履行期届满后，当事人可能会通过补充协议方式进行清算，约定以让与担保标的物抵偿债务，并约定“鉴于此前双方已经办理了所有权转让手续，双方一致同意该转让有效，不需要再次履行转让手续”。这种情形下，双方当事人在债务履行期届满后对于债务金额和标的物价值进行了清算，并就真实转让标的物的完整所有权达成合意，该等约定相当于将抵押物折价或者以物抵债协议，不存在流质问题，应当确认债权人实际取得标的物所有权。

纪要第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的情形，不属于让与担保，债权人只能根据原债权债务关系提起诉讼。履行期届满前达成的以物抵债协议完全符合“后让与担保”的特征，因未完成权利变动公示而不具有担保优先受偿效力，因流质流押禁止也不能要求实际履行、取得抵债物的所有权，该以物抵债协议仅具有债权效力。

二、案由与释明

在债权人作为原告起诉时，让与担保纠纷通常以买卖合同、股权转让合同等案由出现，债权人可能诉请要求确认对标的物享有所有权或者转移对标的物的占有。法院经审理如认为当事人之间属于让与担保法律关系，可以向原告释明，建议其变更诉讼请求，依照让与担保合同主张权利。原告拒绝变更的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。

在债务人作为原告起诉时，其可能要求确认买卖合同无效、可撤销或解除，可能要求债权人支付转让价款，也可能要求确认其与债权人之间属于让与担保法律关系、债权人不享有标的物所有权，并要求债权人返还标的物。法院经审理如认为当事人之间属于让与担保法律关系的，则可向被告释明：是否提起反诉，依照合同主张担保权利，就担保标的物清算受偿。

三、动产让与担保的公示方式与物权效力

当事人以动产设定让与担保时，如果担保人将动产移交给债权人占有，债权人基于占有的公示效力可以取得类似于动产质权的物权效力。如果当事人并未转移动产的占有，而是以占有改定方式转移所有权，或者债权人在取得占有后又将动产交付给担保人使用，在权利外观上仍由担保人占有标的物，此种让与担保是否具有物权效力？

纪要明确，应参照适用最相类似的担保物权规则处理让与担保。与未转移占有的动产让与担保最为接近的是动产抵押权。《物权法》第188条规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。据此推理，未转移占有的动产让与担保仍然具有优先受偿的物权效力，但未经登记，不得对抗善意相对人。

动产抵押和动产让与担保均系非转移占有型担保物权，两者功能相当。在《物权法》已经承认动产抵押并建立动产抵押登记簿的情形下，是否还有必要认可动产让与担保？对此，不无争议。一方面，纪要明确应当参照适用动产抵押规则来处理不转移占有的动产让与担保合同纠纷。但徒法不足以行，在动产让与担保无法办理登记的情形下（目前来看，《动产抵押登记办法》显然不适用于动产让与担保，未来能否扩张适用，尚有待实践检验），债权人不能对抗善意第三人。

《物权法》第188 条规定的“第三人”，指的是对同一标的物享有物权的人，不包括担保人的一般债权人，一般债权不能对抗未经登记的动产抵押权或动产让与担保。关于“善意”的标准，则有必要区分不同情形分别讨论：（1）如法律有特别规定，则应根据该特别规定判断第三人是否满足“善意”要件，以融资租赁为例（融资租赁实为让与担保的一种特殊形式），《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定第三人在交易时“未在相应机构进行融资租赁交易查询”即不属于善意，不能善意取得租赁物的所有权或其他物权；（2）如法无特别规定，为了促进货物流通，交易安全，通常应优先于所有权人的利益，因此，不应对第三人的调查义务过分苛求，第三人基于对占有的公示效力，有理由相信担保人为有权处分，除非担保权人有证据证明第三人知道或者因重大过失而不知交易标的物为让与担保标的物；（3）同一动产先后负担让与担保和抵押权，或者先后负担让与担保和质权的，无须考虑在后的抵押权人/质权人是否知悉在先设立的让与担保，而是应当参照适用纪要第65条的规定，完全根据是否完成公示以及公示先后来确定清偿顺序；（4）在多重让与担保中，两个让与担保均未完成公示，但均已有效设立，在先设立的让与担保优先于在后设立的让与担保。

上述分析，均是建立在非转移占有型动产让与担保可以参照适用动产抵押权规则的基础之上的。但这一基础并非没有疑义。《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》就此问题仅提及交付是动产的公示方式，在参照适用时也仅将动产让与担保类比与动产质权，并没有提到动产抵押权。占有改定，是否属于完成权利变动公示的“交付”，前述分析结论是否符合纪要本意，尚存有不确定因素。

四、债权人能否自力清算

纪要规定债权人或债务人请求法院对财产拍卖、变卖、折价优先偿还债权的，人民法院应当予以支持。参照担保物权的规则，债权人也可以和担保人协商处置担保标的物。但是，债权人已经是担保标的物的名义权利人，其能否绕过担保人和法院，自行对担保标的物实施清算呢？

从立法目的来看，法律禁止流质流押的目的在于防止债权人利用债务人的危困地位谋取暴利，因此需要清算程序来发现担保标的物的真实价值，通过“多退少补”寻求当事人之间的利益平衡。如此，只要债权人负有强制性的清算义务，无论清算程序是由法院主导、双方协商，还是由债权人自行主导，均可实现衡平当事人利益的立法目的，不能当然认为债权人主导的清算必然侵害担保人利益。

不同于典型担保物权，让与担保在债务履行期届满前已经转移标的物所有权，债权人有取得标的物所有权的期待，担保人亦有以标的物代物清偿的心理准备，让与担保的价值之一，即在于避免标的物变价的繁琐程序。因此，只要有公平合理的价值发现机制，应当认可让与担保中的债权人自力清算。

让与担保的清算可以分为归属清算和处分清算。归属清算是指债权人取得担保标的物完整意义上的所有权，但须在财产估值数额与担保债权数额之间进行清算，超过债权数额的部分应当支付给担保人；处分清算是指债权人将担保标的物变价处分，并以其价款优先受偿，剩余价款由担保人取得。如果合同约定了清算条款，无论约定的是归属清算还是处分清算，法院均应尊重当事人意思自治；如合同未作明确约定，考虑到纪要仅规定了处分清算，法院可能认为债权人不能直接取得标的物的所有权，而只能将标的物拍卖、变卖后以所得价款受偿。担保人有权对清算价值提出异议，如果存在显失公平情形的，担保人可以请求撤销，但不能仅以债权人自力清算为由否定担标的物转让的效力。

承认让与担保债权人的自力清算可以有效解释融资融券担保业务中的强制平仓问题。在融资融券担保业务中，投资者以证券担保对证券公司的债权，约定当担保物价值低于平仓线且投资者没有及时补充担保物时，证券公司可以直接将担保证券卖出，用以偿还投资人对自己的债务。证券公司在处分担保物时无需与投资人协商，也无需通过法院强制执行，否则证券公司将难以在价格瞬息万变的证券市场中有效控制风险。按照典型担保物权的权利实现规则，强制平仓是不被允许的，但借助让与担保制度，可以认为债务人事先将担保物的财产权让渡给了债权人，当发生约定的条件时，债权人可以自行处分担保物并从中受偿。

五、让与担保的从属性

让与担保作为一种非典型担保，属于主合同的从合同，同样适用担保合同的从属性规则。担保期间，债权人将主债权转让给第三人的，担保人在原担保范围内继续承担担保责任（当事人另有约定的除外），债权人应将担保标的物的所有权转移给主债权的受让人；债务人转让债务的，应当取得担保人书面同意，未经担保人同意而转让债务的，让与担保合同终止，债权人应将担保标的物的所有权返还给担保人，担保人不再承担担保责任；主债权发生变更的，应当取得担保人书面同意，未经担保人同意，减轻债务的，担保人仍对变更后的债务承担担保责任，加重债务的，担保人对加重的部分不承担担保责任。

六、让与担保中的权利冲突

（一）让与担保和第三人善意取得

在让与担保的债权人以权利人名义处分标的物的情形中，将会出现担保人与第三人之间的权利冲突问题。我国台湾地区有观点认为，让与担保之标的物由债权人处分时，债权人在法律上系所有权人，故无论第三人是善意或恶意，第三人均取得标的物之所有权。但是，纪要明确让与担保的债权人仅享有担保物权，并非所有权人或股东，其对担保标的物的处分属于无权处分，故应适用善意取得制度处理权利冲突问题。

基于登记或占有的权利推定效力，法院应当推定第三人系善意，若已完成变更登记或交付，则第三人可善意取得相应物权，这也正是担保人在让与担保模式中所面临的固有风险。第三人善意的推定可由担保人举证推翻，如果担保人有证据证明第三人明知或因重大过失而不知标的物上存在让与担保负担仍继续从债权人处受让标的物，则第三人不属于善意相对人，不能取得物权。

（二）转让人的其他债权人能否执行担保标的物

按照纪要精神，让与担保中的受让人仅为形式上的所有权人，其实质享有的是担保物权，所有权仍归属于转让人。据此推理，对转让人享有债权的其他债权人可以执行担保标的物，但应当为受让人预留优先受偿份额。

上述结论在理论上固然成立，但因让与担保具有天然的隐蔽性，转让人的其他债权人要证明登记为所有权人的受让人实际仅为担保权人，存在较大难度。立足于“审执分离”原则，执行法院原则上坚持形式审查，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条规定“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》也规定“不动产的权属应当根据不动产登记簿上的记载内容进行判断”。在不动产或股权已经办理转移登记、动产已经交付的让与担保中，未经实体审理程序，即便债权人提供了相应证据证明受让人实为担保权人，法院也不应在执行程序中直接认定担保标的物属于转让人的责任财产进而予以强制执行。

转让人的其他债权人若要实现对担保标的物的执行，除非受让人书面确认该财产属于转让人，否则原则上应当经由审判程序确认转让人与受让人之间构成让与担保法律关系。如果转让人与受让人已就让与担保合同提起诉讼且生效裁判认定双方之间属于让与担保关系的，转让人的其他债权人可以据此要求执行担保标的物；如果让与担保当事人并未进入诉讼，由于《合同法》第73条规定的债权人可以代位行使的权利仅限于到期债权，转让人的债权人无法通过代位权诉讼确认担保标的物属于转让人的责任财产，也就无法执行担保标的物。不过，在受让人已通过折价或归属清算而取得完整所有权的情况下，如果转让人的债权人认为转让人和受让人恶意串通逃废债务或者以明显不合理低价转让财产的，可以根据《合同法》第52条要求确认转让行为无效，或者依据《合同法》第74条行使债权人撤销权。

我们倾向于认为，通过转移所有权的方式防止担保人处分标的物、免受担保人之其他债权人的追及，是当事人选择让与担保模式的重要原因之一。虽然纪要要求参照适用典型担保物权规则处理让与担保，但二者在权利外观上毕竟存在重大差异，为保护让与担保制度的生命力，原则上不应允许转让人的债权人执行登记在受让人名下或由受让人占有的担保标的物。

（三）受让人的一般债权人能否执行担保标的物

因受让人是担保标的物名义上的权利人，对受让人享有债权的债权人可能请求人民法院查封、执行担保标的物。在此种情形中，转让人作为实际权利人，可以根据《民事诉讼法》第227条提起执行异议以及后续的执行异议之诉。转让人的权利能否阻却一般债权人的强制执行，理论和实务中素有争议。

1.代表性裁判观点

就最高法院的相关判决而言，也存在着不同的裁判观点。例如，（2017）最高法民终100号民事判决认为，根据公示公信原则，对股权的强制执行，涉及内部关系，基于当事人的意思自治来解决，涉及外部关系的，根据工商登记来处理。经过公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。优先保护是指，在股权的实际出资人与公示出来的登记股东不符的情况下，法律优先保护信赖公示的与登记股东进行交易的善意第三人及登记股东的债权人，实际出资人不能对抗登记股东的债权人对该债权申请强制执行。

（2015）民申字第2381号民事裁定则针锋相对地认为，申请执行人并非针对名义股东名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻找名义股东的财产还债，并无信赖利益保护的需要，若适用商事外观主义原则，将属于实际出资人的股权用以清偿名义股东的债务，将严重侵犯实际出资人的合法权利。

（2019）最高法民再45号民事判决提出，应当根据权利形成的先后时间认定优先顺序，如果代为持股形成在先，则根据商事外观主义，登记股东的债权人权利应当更为优先地得到保护；如果债权形成在先，则没有商事外观主义的适用条件，隐名股东的实际权利应当得到更为优先的保护。

2.纪要倾向与学者观点

上述观点都有一定道理，但值得注意的是，纪要特别强调“实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”崔建远教授提出“执行申请人指认的拟执行标的是归属于被执行人所有还是归属于第三人，不应运用外观主义，而应遵循实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明拟执行的财产不属于被执行人而属于第三人，该第三人就有权对抗强制执行。”根据上述精神，法院有可能认为强制执行不属于交易领域，受让人的一般债权人不属于外观主义的保护对象，因此转让人对标的物享有的实际权利可以排除受让人之一般债权人的强制执行。

3.我们的意见

但我们认为，转让人不享有排除受让人之债权人强制执行的实体权利。主要理由有四点。第一，商事外观主义着眼于整个商事交易的安全、效率，而非拘泥于某一个具体交易之中。从维护商事活动高效稳定展开的角度，对让与担保此种“名实不符”的现象应当予以谨慎抑制。第二，从比较法来看，日本和法国都将强制执行债权人作为不可对抗的第三人，善意债权人和司法执行机构的信赖利益同样需要保护。第三，商事外观主义的正当性基础在于实际权利人的可归责性，实际权利人既然选择隐名，就应当承担因此带来的风险，这也符合风险与收益同在的基本商事判断法则。第四，在让与担保安排中，不允许转让人排除受让人之债权人的强制执行，实际上并不会损害转让人利益，这与股权代持情形不完全相同。受让人的债权人强制执行担保标的物之后，转让人对受让人取得损害赔偿债权，而转让人在担保法律关系项下又对受让人负有债务，转让人可以主张债务抵销，从而直接免除己方的还款责任，得到周延的保护。

七、担保人破产时的债权人地位

在担保人破产场合，债权人在破产程序中享有的是取回权还是别除权，是所有权构成说与担保权构成说的主要分歧之一。纪要已明确完成权利变动公示的让与担保应当参照适用最相近的担保物权规则，在担保人破产的情形下，债权人基于让与担保享有的是别除权，有权对担保标的物优先受偿。

八、股权让与担保的特殊问题

与动产、不动产的让与担保仅涉及财产权利不同，股权因为兼具财产权和成员权的双重属性，股权让与担保的受让人（债权人）权利内容更具复杂性，有必要特别分析。

（一）债权人与担保人的内部关系

在债权人与担保人的内部关系中，股权让与担保与不动产让与担保并无区别。一方面，股权让与担保有效，在债务全部清偿前，担保人不能要求返还标的股权；另一方面，债权人只是名义股东，不享有实质上的股东权利，仅就标的股权变价后的股权价值享有优先受偿权，且债权人必须经由清算程序受偿，不能于债务不履行时直接取得完整意义上的股权。若当事人对于债权人行使股东权利作出明确限制，债权人应受合同约束；即便当事人对于债权人行使股东权利未作出明确约定，法院亦应认定债权人不能超出担保目的行使股东权利。“最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要”指出：名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

担保人作为实际股东仍然有权行使股东权利，但在股权变更登记后，担保人行使股权有赖于名义股东的配合。如担保人行使股权的行为足以损害股权价值的，参照适用《物权法》第193条的规定，债权人有权要求担保人停止其行为，有权拒绝配合；如债权人未经担保人同意擅自行使股权导致股权价值减少的，参照适用《物权法》第214条规定，债权人应当承担赔偿责任。

（二）受让人与公司的外部关系

在受让人与公司及其他股东的外部关系中，债权人可否行使股东权利，取决于让与担保事项是否为公司及其他股东所知晓。有限责任公司股权转让的，其他股东享有优先受偿权，因此转让人与受让人进行股权让与担保操作时，通常会向公司及其他股东披露让与担保的真实意思。如果公司及其他股东知道名为股权转让、实为股权让与担保，即便股东名册进行了记载、工商进行了变更登记，受让人仍然不具备股东资格，不能享有股东权利，受让人仅为担保权人。如果受让人要求确认股东资格，或要求行使知情权、表决权、分红权等股东权利，人民法院不应予以支持。

反之，如果转让人并未将股权让与担保的实情向公司及其他股东披露，只是披露其为股权转让，公司及其他股东的信赖应当得到保护。一旦受让人在股东名册中进行了记载、办理了工商变更登记，即使当事人的真实意思是股权让与担保，依然推定受让人可以行使股东权利，包括财产权和成员权。但是，此种推定可由公司、其他股东、转让人举反证以推翻，一旦披露了真实情况，受让人不能行使股东权利。

（三）受让人与外部第三人的关系

关于受让人以股东身份处分股权而引发的第三人善意取得问题，受让人的债权人执行标的股权而引发的担保人执行异议问题，上文已作讨论，股权让与担保相较于不动产让与担保并无特殊之处，故不再赘述。

九、后让与担保的效力

后让与担保在实践中的常见形态是“以买卖合同担保借款合同”，即双方先后签订借款合同和买卖合同，买卖合同的价款与借贷本息数额相当，约定如果借款期满无法偿还，则双方履行买卖合同，借款转化为买卖价款。后让与担保与传统让与担保的区别在于：在传统让与担保中，在交易伊始所有权就完成了转移，是以所有权担保债权的实现；而在后让与担保中，所有权并未发生转移，是以买卖合同担保借款合同，直到债务人到期不清偿债务时，才履行买卖合同。

（一）后让与担保与流质条款

在后让与担保中，出借人能否在借款逾期后要求履行买卖合同、转移财产所有权，司法实践中存在不同观点，争议焦点即在于该交易安排是否构成“流质契约”。在债务履行期届满前签订买卖合同，约定债务到期无法偿还时履行买卖合同、转移标的物所有权，其实质属于流质条款。在已完成所有权移转的传统让与担保中，债权人作为形式上的权利人，尚且不能要求确认财产直接归其所有，而必须经由清算程序实现优先受偿权，按照“举重以明轻”的解释规则，在所有权并未移转的后让与担保中，债权人要求履行买卖合同、移转所有权的诉讼请求，明显违反流质流押禁止的强制性规范，更不能得到支持。

对此，民间借贷司法解释第24条第1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

（二）预告登记作为后让与担保的公示要件

根据纪要第71条的规定，让与担保只有在完成权利变动公示的前提下才具有优先受偿的物权效力，后让与担保并未实际转移标的物所有权，因此不具有物权效力。实践中当事人有时会采用“预告登记”实现公示，预告登记能否使得后让与担保具有物权效力？

有判决认为，对于以买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记的，应当视为已经进行了物权公示，如未进行物权公示，该担保行为不能对抗善意第三人。对于后让与担保，担保人履行承诺的担保责任时，须对担保物进行清算，债权人有权就清算价款优先受偿，办理了预告登记的后让与担保能够取得对抗一般债权人的物权效力。

我们亦认同上述裁判观点，在已办理预告登记实现公示的情形下，第三人的信赖利益已得到保护，当事人以签订买卖合同为借款合同提供担保的，债权人可以优先于普通债权人受偿。不过，《物权法》第20条规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，因此，我国的预告登记制度在可以进行本登记的前提下存在三个月的权利失效期间，对于担保期间超过三个月的后让与担保，预告登记起不到公示作用。

（三）未公示的后让与担保的效力

在以买卖合同担保借款合同的交易中，因流质流押禁止，债权人不能要求履行买卖合同、不能直接取得标的物所有权；因缺乏权利变动公示，后让与担保的债权人亦不能取得优先于其他权利人受偿的物权效力，但这并不意味着后让与担保不发生任何效力。

虽然不经清算而直接转移所有权的内容因构成流质条款而无效，但债务人或第三人愿意以标的物为债权提供担保的意思表示是真实的，应当认定担保意思表示的效力，双方之间成立有效的非典型担保合同。

如果担保标的物是不动产或者以登记作为质权设立要件的权利（股权、应收账款、有价证券等），因担保标的物并未转移登记、未完成权利变动公示，债权人不享有优先受偿的物权效力，不得对抗担保合同当事人之外的第三人。在担保人是第三人的情形下，担保人应以标的财产价值为限向债权人承担清偿责任；若担保人是债务人，则担保合同无实际意义。

如果担保标的物是动产，该动产既未交付也未办理登记的，则参照适用动产抵押权的规定，担保人有权以该动产折价、变卖或拍卖所得价款清偿债务，但不得对抗善意第三人。

【律师指引】

一、关于让与担保的举证要点

双方之间究竟成立何种法律关系，这是诉讼需要解决的第一个焦点问题。通常情况下，债权人都不会主动披露案涉法律关系属于让与担保法律关系，而是主张双方之间系独立的买卖合同或权利转让合同，担保人负有证明双方属于让与担保法律关系的举证责任。

作为一种名实不符的交易模式，让与担保天然地具有隐蔽性和灵活性，因此担保人需要尽可能多地搜集证据，用以证明双方达成的真实合意是“以标的物所有权担保债权实现”，包括但不限于：在买卖合同之外双方还存在主债权债务合同，该主合同项下的债务金额与买卖合同价款相当，买卖合同中存在诸如“为保障尽快收回欠款”或“保证债权的安全和实现”等能够体现担保意思的条款，合同中存在不符合典型买卖法律关系特征的特殊约定（如受让人行使权利受到限制、转让人有权以清偿债务的方式赎回标的物或解除买卖合同等），双方关于让与担保的磋商记录，双方曾开展让与担保的交易惯例，股权变更登记后转让人仍能行使决策权等股东权利且受让人予以配合的记录，当事人曾向其他人披露让与担保事项的记录，利害关系人（如公司其他股东）关于双方实为让与担保关系的证言，等等。

二、关于是否完成公示的论证重点

不动产或股权已完成变更登记、动产已现实交付的情形下，让与担保的债权人可基于公示享有优先受偿权，在纪要出台后，这在诉讼中应不会存在较大争议。但在未转移占有的动产让与担保，以及以预告登记进行公示的房屋让与担保中，当事人是否完成了足以产生物权效力的公示，债权人是否享有优先受偿权，很可能会成为双方争议的焦点。纪要对此并无明确规定，参照适用典型担保物权规则的边界亦不清晰，律师应当回到法理基础，探求法律要求物权公示的立法目的，在此基础上论证案涉公示手段是否已达到保护外部第三人信赖利益的目的，赋予案涉让与担保以优先受偿效力是否会构成对物权法定原则的违反，以期说服法官。

三、关于权利冲突场合中的论证重点

由于让与担保存在“形式上转让所有权，实质为担保”的名实不符特性，围绕担保标的物，转让人（实际权利人）、受让人（名义权利人）、一般债权人以及交易相对人之间很可能发生权利冲突。在此种场合中，究竟应当优先保护谁的利益，目前仍然存在很大争议，诉辩双方均能找到支持己方立场的案例和理由。

为有效说服法官，律师的论证重点不能放在案例检索和裁判观点整理，而是应当探究外观主义的适用范围和内在机理，而且还要充分考虑让与担保的特殊性，以及由此带来的风险分配后果和利益格局。当事人明知让与担保安排存在“手段大于目的”的内外有别问题，担保人在交易伊始即应当预见到名义权利人（债权人）可能擅自处分标的物以及名义权利人的债权人可能执行担保标的物，其既已同意并配合完成所有权的形式转让，就应自行承受风险。

【法务指引】

一、在合同中明确约定清算条款

如果合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，该部分约定将会因违反流质流押禁止而被法院认定为无效，债权人只能通过请求法院折价、拍卖、变卖的方式实现受偿。如果合同对于清算方式未作约定，法院也很可能认为债权人只能通过向法院起诉或者与担保人协商的方式将担保物折价、拍卖、变卖。因此，为了自行主导清算程序、避免清算程序因对方不配合及诉讼流程而陷入拖延，建议债权人在合同中明确约定清算条款。债权人可以约定，当债务不履行时，债权人有权以标的物抵偿担保债权，前提是债权人通过评估或者公开询价等方式（根据实际需要约定）确定标的物价值，并就担保物价值和债权额之间的差额进行清算，若担保物价值高于债权金额的，债权人将余额返还给担保人，若担保物价值低于债权金额的，债权人有权继续追索未受清偿部分。债权人也可以约定，在债务人到期不履行债务时，债权人有权将担保标的物出卖，并以价款优先受偿。

作为担保人，为了保护自身利益不会因债权人主导清算程序而受到损害，可以要求在合同中约定自身对清算程序的参与权和决定权，例如评估机构须由双方共同选定，评估结果须双方共同确认，担保人及债务人有权通过清偿与担保物价值相当的欠款以取回担保物所有权，对此债权人不得拒绝。

二、在合同中明确债权人的权利限制

在让与担保中，债权人实质上仅享有担保权，不得为担保目的之外的处分。但是，究竟哪些属于担保目的之外，容易引起争议。建议当事人在合同中明确约定双方的权利配置，在兼具财产权和成员权的股权让与担保中，尤其有必要明确受让人作为名义股东所能行使的权利，同时明确约定名义股东有义务配合实际股东行使股东权利。

三、明确当事人违反约定处分担保物时应支付违约金

在担保标的物的财产权登记在债权人名下或由债权人占有时，债权人有可能违反约定对担保物进行处分，基于登记或占有的权利推定效力，相对人极有可能善意取得相应物权，从而导致让与担保安排落空。对此，建议当事人在合同中明确约定相应的违约金条款，以降低法律风险。

四、明确约定担保物的风险负担

在让与担保安排中，担保物的财产权已经转移给债权人，按照一般法理，担保物的灭失风险归于所有权人即债权人。但是，让与担保中的债权人实际仅享有担保权，并不是所有权人，因此，应当由真正的所有权人即担保人承担担保物灭失风险。如果担保物灭失，并不导致债权人享有的债权因此而消灭或抵销，债权人仍有权就债务人的一般责任财产受偿。当然，如果债权人对担保物灭失负有过错，应当向担保人承担侵权损害赔偿责任。鉴于让与担保的相关规则仍十分粗疏，为避免将来发生争议，建议当事人在合同中对于风险负担进行明确约定。

五、注意留存沟通记录，对外披露让与担保安排

在担保物价值高于债权金额的情形下，担保人面临的最大风险是法院不认为双方当事人之间属于让与担保法律关系，而是认为双方单独成立买卖合同关系，受让人已经取得标的物所有权，或者有权要求继续履行买卖合同、转让标的物所有权。为尽量规避该等风险，一方面，担保人要争取在合同中明确约定能够体现担保意思的合同条款，另一方面，担保人要在双方发生争议前，注意收集和留存能否反映双方真实意思表示是以买卖担保债权实现的相关沟通记录，同时可以对外披露让与担保安排。

注：鉴于微信篇幅局限，本文注释略，如需完整参阅敬请以纸质图书为准。

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【其他专题】

来源：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>专题解读与实务指引》，法律出版社2020年7月版，第155页-第166页。

来源：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>专题解读与实务指引》，法律出版社2020年7月版，第94页-第114页。

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